外資保險公司股權管理中的法律適用沖突

天元律師事務所  徐偉

作為金融業的一種，保險業屬于高度監管的行業。在我國，按照憲法和立法法規定的立法體制，法律、行政法規、地方性法規、部門規章等從不同法律位階對保險業進行了規范。但是，法律適用的沖突與選擇困境在保險業也是不可避免，在不同效力層級、甚至同一效力層級之間法律沖突比比皆是。這種沖突為保險法律從業者帶來了對于相關法律如何進行取舍的困境。

與內資保險公司相比而言，外資保險公司面臨的法律適用沖突問題更加顯著。一方面，保險業監管機構針對外資保險公司頒布了一系列不同于內資保險公司的規定，使其在監管框架上與內資保險公司有顯著區別；另一方面，如果外資保險公司作為外商投資企業的一種，則因此適用我國關于外商投資企業的一系列法律，并且受到相關監管部門的監管。由于政出多門，且立法宗旨與出發點不同，規制外資保險公司的不同法律規定的內容經常出現大相徑庭的情況。本文擬以外資保險公司股權管理中的若干問題為切入點，分析其法律適用沖突產生的表現及原因，并提出相應解決方案。

一、外資保險公司的含義、性質和種類

1、外資保險公司的含義和種類

《外資保險公司管理條例》第2條規定：“本條例所稱外資保險公司，是指依照中華人民共和國有關法律、行政法規的規定，經批準在中國境內設立和營業的下列保險公司：（一）外國保險公司同中國的公司、企業在中國境內合資經營的保險公司（以下簡稱合資保險公司）；（二）外國保險公司在中國境內投資經營的外國資本保險公司（以下簡稱獨資保險公司）；（三）外國保險公司在中國境內的分公司（以下簡稱外國保險公司分公司）?！?br />
從上述規定看，外資保險公司分為三種：合資保險公司、獨資保險公司、外國保險公司分公司。與一般性的對外商投資企業的五種類型（中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業、外商投資股份公司、外商投資合伙企業）劃分相比，外資保險公司三種類型中僅有獨資保險公司與外商投資企業五種類型中的外商獨資企業能基本對應，其他均存在一定差異：

（1）合資保險公司包括合資有限責任保險公司和合資股份有限保險公司兩種組織形式，與中外合資經營企業與外商投資股份有限公司基本對應，但又有所差異。

（2）外資保險公司不存在中外合作經營企業與外商投資合伙企業兩種形式。

（3）外商投資企業不包括外國公司在華分公司，但外國保險公司在華分公司則屬于外資保險公司。

之所以存在上述差異，除（1）是由于包含關系以外，（2）和（3）均是由于保險法的獨特監管規定所導致，外商投資企業與外資保險公司法律適用中的沖突也可由此初見端倪，兩者并非能夠截然等同、也不能成為包含與被包含的關系，而是存在一定的交叉點。

另外，目前保險公司的一種特殊形式—相互制保險公司已經在中國的保險法制度中予以確認，而外資保險公司是否能采取相互制保險公司的形式，目前尚未有明確規定。如果能夠得到允許，則一種新的外資保險公司形式將會進一步挑戰目前的外資保險公司管理體制。

2、外資保險公司的性質

《外商投資產業指導目錄》規定，保險業屬于外商投資限制性行業，其中壽險公司外資比例不超過50%（財險公司沒有外資比例上線限制）?！锻赓Y保險公司管理條例實施細則》第3條規定：“外國保險公司與中國的公司、企業合資在中國境內設立經營人身保險業務的合資保險公司，其中外資比例不得超過公司總股本的50%。外國保險公司直接或者間接持有的合資壽險公司股份，不得超過前款規定的比例限制?！币虼?，除由于歷史原因造成的特例外，一般情況下合資壽險公司中的外資比例均未超過50%。

在上述上限范圍內，依據外資比例是否高于25%，保監會出臺了一系列規定，初步形成了內資保險公司與外資保險公司兩套監管體系?！侗ｋU公司管理規定》（2004年）第45條規定：“全部境外股東參股比例應當低于保險公司股份總額的25%。全部境外股東投資比例占保險公司股份總額25%以上的，適用外資保險公司管理的有關規定。境外股東投資上市保險公司的，不受前款規定的限制?！薄侗ｋU公司管理規定》（2009年）雖然刪去了上述規定，但是《保險公司股權管理辦法》第33條規定：“全部外資股東出資或者持股比例占公司注冊資本25%以上的，適用外資保險公司管理的有關規定，中國保監會另有規定的除外?！备鶕疽幎?，境外股東投資比例占保險公司股份總額25%以上的，即適用外資保險公司相關法律法規。關于25%的計算方式，雖然沒有明文規定，但依據保監會的實踐操作，采取直接持股與間接持股相加計算。如2009年5月4日，保監會公布2009年1-3月人壽保險公司原保險保費收入情況時，在備注欄的最后一條做了標記：自本月起，華泰人壽保險股份有限公司資本屬性由中資變更為外資[①]?！锻赓Y保險公司管理條例實施細則》第3條的規定也表明，計算外資持股比例采取直接持有與間接持有累加的方式。當然，外國保險公司分公司由于沒有注冊資本和持股比例概念，故無法直接適用該規定，如上文所述，這是一個特例。

但是，究竟25%的外資比例是外資保險公司性質區分的界限，還是管理體系上的界限，亦即雖有外資資本、但低于25%的保險公司性質上是否屬于外資保險公司，是一個讓人極為困惑的問題。保監會的相關規定均是言及25%以上按照外資保險公司管理，并未明確稱25%以下并非外資保險公司，而保監會在對華泰人壽保險股份有限公司資本屬性轉變的界定時又是以25%作為定性依據。在外商投資企業立法體系中，無論25%以上還是以下均以統一的《中外合資經營企業法》予以規制，僅在具體條文中存在優惠地位等方面上的不同；而保監會則直接以不同的部門規章、規范性文件對外資比例在25%界限上下的保險公司予以區別管理，這種立法體系的不同，也就造成業內對于25%內涵與外延理解的混淆。

我國的外商投資企業立法體系中，中外合資經營企業與中外合作經營企業無論外資比例是否超過25%，均被定性為外商投資企業，只不過在某些方面采取不同的監管模式，如企業營業執照會直接標明外資比例超過25%還是低于25%。如原對外貿易經濟合作部、國家稅務總局、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局頒發的《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》（外經貿法發[2002]575號）第2條規定：“根據現行外商投資有關法律、法規的規定，中外合資、中外合作外商投資企業的注冊資本中外國投資者的出資比例一般不低于25%。外國投資者的出資比例低于25%的，除法律、行政法規另有規定外，均應按照現行設立外商投資企業的審批登記程序進行審批和登記。通過審批的，頒發加注‘外資比例低于25%’字樣的外商投資企業批準證書；取得登記的，頒發在‘企業類型’后加注‘外資比例低于25%’字樣的外商投資企業營業執照?！眹夜ど绦姓芾砜偩?、商務部、海關總署、國家外匯管理局2006年4月24日發布的《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》再次重申了上述觀點。

對于合資股份有限保險公司，目前保監會統一按照上述25%的比例予以界定，如新華人壽保險股份有限公司外資比例為24.9%，被定性為內資股份有限保險公司。在關于外商投資股份有限公司的規定中，則明確規定外資比例25%以上的才屬于外商投資股份有限公司，《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》第2條規定：“本規定所稱的外商投資股份有限公司是指依本規定設立的，全部資本由等額股份構成，股東以其所認購的股份對公司承擔責任，公司以全部財產對公司債務承擔責任，中外股東共同持有公司股份。外國股東購買并持有的股份占有公司注冊資本25%以上的企業法人?！钡?，實踐中，目前已經大量出現在設立時外資比例低于25%的股份公司，或者曾經高于25%、但由于后續變更導致外資比例低于25%。能否將這類公司定義為前述的外商投資股份公司，《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》未作明確說明。

從本質上講，有外商投資的股份有限公司就應該是所謂的外商投資股份公司，但由于在前面的定義中已將外商投資股份公司限定為外資比例達到25%的股份有限公司，外資比例并未達到25%的股份公司就不能歸入外商投資股份公司的范圍。國家工商行政管理局《關于外商投資企業登記管理適用公司登記管理法規有關問題的執行意見》(工商企字[1995]第八個五年計劃177號文)第4條第1項規定：“有外國投資者作為發起人設立的股份有限公司，其中外方投資者認購發行股份不足百分之二十五的，應按照《公司法》和《公司登記管理條例》的規定登記注冊，核發企業法人營業執照”。據此可見，盡管外商投資比例未達到股份有限公司注冊資本的25%，外國投資者也可以作為發起人發起設立股份有限公司，但并非屬于前述外商投資股份公司。實踐中，這類企業如何登記則更加復雜。商務部、證監會、稅務總局、工商總局、外匯局發布的《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》第21條規定：“投資者減持股份使上市公司外資股比低于25%，上市公司應在10日內向商務部備案并辦理變更外商投資企業批準證書的相關手續。投資者減持股份使上市公司外資股比低于10%，且該投資者非為單一最大股東，上市公司應在10日內向審批機關備案并辦理注銷外商投資企業批準證書的相關手續?！钡?2條規定：“投資者減持股份使上市公司外資股比低于25%，上市公司應自外商投資企業批準證書變更之日起30日內到工商行政管理機關辦理變更登記，工商行政管理機關在營業執照上企業類型調整為‘外商投資股份公司（A股并購）’。上市公司應自營業執照變更之日起30日內到外匯管理部門辦理變更外匯登記，外匯管理部門在外匯登記證上加注‘外商投資股份公司（A股并購）’。投資者減持股份使上市公司外資股比低于10％，且投資者非為單一最大股東，上市公司自外商投資企業批準證書注銷之日起30日內到工商行政管理機關辦理變更登記，企業類型變更為股份有限公司。上市公司應自營業執照變更之日起30日內到外匯管理部門辦理外匯登記注銷手續?！庇纱丝梢?，對于上市的外商投資股份公司而言，則以10%和25%來進一步細分了外商投資股份公司的管理方式。由此導致關于外商投資股份公司的界定方式與管理模式產生了更大的沖突。對于外資保險股份有限公司而言，如果適用上述規定，將造成法律適用沖突局面的進一步加劇。

從上可見，由于我國特殊的監管體制，以及保險業的獨特性，外資保險公司的性質和存續形式問題是一個較為復雜的法律和現實問題，目前的法律體系尚無法做到系統化、明晰化，因此在法律適用上也就帶來了一系列的沖突，需要立法機關、監管機構在未來的立法和執法過程中予以釋明。

3、外資保險公司的法律適用沖突

從上文的對比總結可知，由于存在諸多差別，外資保險公司與外商投資企業僅可以稱之為存在交叉點的兩大類企業。那么，外資保險公司的組織形式如果滿足外商投資企業的規定，亦即雙方的交叉點處，如中外合資有限責任保險公司、外商獨資保險公司、外商投資股份保險公司是否能夠相應適用外商投資企業的相關規定呢？如上文所述，如果可以適用的話，是否意味著外資比例低于25%的保險公司不能定性為外資保險公司，從而適用內資保險公司的相關規定，但卻又能適用外商投資企業的規定，這可能是一個非常有趣的命題。

筆者經查閱相關規定發現，沒有哪部法律、法規、部門規章等直接明確指出這一點，基本采用的都是準用性規則，如《保險法》第185條規定：“中外合資保險公司、外資獨資保險公司、外國保險公司分公司適用本法規定；法律、行政法規另有規定的，適用其規定?！?在中國保監會法規部相關人員編寫、吳定富主席作為主編的《<中華人民共和國保險法>釋義》中，對上述185條如此釋義：“中外合資保險公司……根據《中華人民共和國中外合資經營企業法》第四條，在中外合資企業中，外國合營者的投資比例一般不低于25%?！盵②]由此可見，保監會內部態度似乎認為外資保險公司應當適用我國外商投資的相關法律規定。但這種模棱兩可、莫衷一是讓法律從業者如墜云里霧里，不敢輕易作出判斷，從而導致實踐中外資保險公司以外商投資企業之名，規避保險業的相關規定，而監管機構可能出于種種的考慮，沒有予以進一步解釋。上述法律適用上的沖突也就造成了實踐中可以不遵循監管部門的規定，監管部門卻無法可依、或者有法不依的境地。

因此，進一步梳理目前外資保險公司股權管理的法律監管體系，揭示其間的法律適用沖突，縱使在現在的情境下無法為法律適用沖突提出明確的選擇路徑，但可以為將來立法體系與監管體系的明確化提供借鑒思路，也是相當必要。以下筆者擬從股權管理與其相關的公司治理方面予以簡要分析。

二、股權管理中的法律適用沖突

保險公司的股權管理，一直以來是保監會極其關注的重要問題，在外資比例、單一股東的持股比例、股權持有方式、同業競爭、股權轉讓增資、分改子、股東會等等幾乎涉及股權的方方面面，保監會均予以了詳細的規定。但是，由于內外資雙重管理的原因，導致對于外資保險公司股權管理中有的問題語焉不詳，或者法律沒有明文規定、實踐中卻又有不成文的管理方式，導致了法律規定與實踐的脫節。

1、同業競爭

《保險公司股權管理暫行規定》第5條規定：“兩個以上的保險公司受同一機構控制或者存在控制關系的，不得經營存在利益沖突或者競爭關系的同類保險業務，中國保監會另有規定的除外?！彪m然在此之前，禁止同業競爭屬于保監會一直實際執行的潛在規則，但《保險公司股權管理暫行規定》第一次明確規定了同一機構所控制的多家保險公司不能從事同業競爭，也因此引發了近年來多家保險公司的股權轉讓、合并的小高潮。

需要注意的是，《保險公司股權管理暫行規定》第2條明確規定僅適用于內資保險公司，第33條再次指出外資保險公司應適用外資保險公司的有關規定。因此，實際上，關于同一境外機構或境內外商投資企業控制的多家保險公司是否禁止同業競爭仍然缺乏明確的依據。當然，實踐中保監會的規范與審批思路似乎是外資保險公司也同樣需要避免同業競爭。例如今年6月份中美大都會與聯泰大都會宣布即將合并，即被業內認為出于避免同業競爭的考慮。

對于何謂同業競爭，即如何詮釋“存在利益沖突或者競爭關系的同類保險業務”，目前沒有統一性的認識，例如是否兩家保險公司均從事人壽或者財險業務之中的同一種才被認定為同業競爭，還是無論從事財險或者壽險均屬于同業競爭，甚至是否需要達到財險或者壽險中更具體層次的保險業務（如均經營責任保險、健康保險、養老保險等中的特定一種）才屬于同類保險業務呢？有人認為對上述問題目前仍然存在爭議，而上述理解均有一定道理，需要保監會進一步釋明。筆者認為，從保險業的經營現狀與未來發展趨勢來看，應當將均經營人壽保險業務或者均經營財產保險業務認定為同類保險業務比較合適，也更符合立法本意?！侗ｋU法》第95條將保險業務主要劃分為財產保險業務與人身保險業務兩種，且保險公司不得兼營。由于財產保險業務與人身保險業務之間的巨大差別，投保人選擇財產保險或者人身保險，一般不可能存在可替代性的沖突，因此，財產保險業務與人身保險業務不宜被認定為“存在利益沖突或者競爭關系”。

2、委托持股

與同業競爭問題類似，《保險公司股權管理暫行規定》第8條規定：“任何單位或者個人不得委托他人或者接受他人委托持有保險公司的股權，中國保監會另有規定的除外?！睆亩谝淮蚊鞔_提出了除保監會批準的以外，任何單位或個人不得采取委托持股的方式持有保險公司股權，從而對目前保險公司中廣泛存在的委托持股的現象予以了明確規范，但是同樣存在外資保險公司無法適用該規定的問題。

十余年來，委托持有保險公司股權的現象較為多見，尤其是外資或者民資更為突出，產生這種現象最重要的原因之一是外資或民資不能滿足相關法律法規對于保險公司股東的資質要求。多年以來，保監會多次對保險公司的委托持股情況進行摸底調查，要求保險公司主動匯報。但是，委托持股本就是迫不得已而為之，甚至有的屬于違規操作，保險公司當然不愿主動匯報。更何況委托持股在法律上一直是一個地位存疑的問題，保監會明確允許委托持股的情況至今也尚未出現。

對于外資委托持有保險公司股權而言，如果保監會允許，是否也需要遵循外商投資企業的相關規定呢？最高人民法院《關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》（法釋〔2010〕9號）第15條規定：“合同約定一方實際投資、另一方作為外商投資企業名義股東，不具有法律、行政法規規定的無效情形的，人民法院應認定該合同有效?！睂τ谕赓Y保險公司而言，《外資保險公司管理條例》第6條規定：“設立經營人身保險業務的外資保險公司和經營財產保險業務的外資保險公司，其設立形式、外資比例由中國保監會按照有關規定確定?！倍锻赓Y保險公司管理條例實施細則》則明確規定中外合資人身保險公司外資比例不得超過50%，如果采取委托持股的方式導致外資實際比例超過50%，則此種委托持股合同將可能被認定為無效。當然，委托持股的問題較為復雜，本文暫不展開討論。

因此，在委托持股問題上，保監會的規定也需要符合其他法律法規的相關規定，避免在適用上發生沖突。

3、股權轉讓

對于涉及外資的保險公司的股權變更，包括境外機構收購百分之百內資的保險公司股權以及外資保險公司變更投資者，是一個較為特殊的問題。

一般而言，外資并購應當適用六部委頒發的《關于外國投資者并購境內企業的規定》（后經商務部修改），外商投資企業投資者變更應當適用原外經貿部（即現在的商務部）、工商總局頒發的《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》。但由于保險業的特殊體制，上述事宜一律由保監會監管?！侗ｋU法》第84條、《保險公司管理規定》第26條均規定，“變更出資額占有限責任公司資本總額百分之五以上的股東，或者變更持有股份有限公司股份百分之五以上的股東”需要經保監會批準，而“變更出資額不超過有限責任公司資本總額5％的股東，或者變更持有股份有限公司股份不超過5％的股東”（上市公司的股東變更除外）則需要及時向保監會報告。因此，涉及外資保險公司股權變更，無須商務部審批（如果涉及經營者集中申報則屬于反壟斷法的問題，暫且不論）。

但是，由于保險公司股權變更在保監會批準后需要向工商部門辦理變更登記，那么，是否應當遵守國家工商總局關于外商投資企業審批的相關規定呢？《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第20條規定：“股權轉讓協議和修改企業原合同、章程協議自核發變更外商投資企業批準證書之日起生效。協議生效后，企業投資者按照修改后的企業合同、章程規定享有有關權利并承擔有關義務?！痹撘幎▽⑸虅詹块T核發變更外商投資企業批準證書作為股權轉讓協議的生效條件，但是依據合同法第52條以及最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第14條規定，違反法律、行政法規的效力性強制性規定方能作為合同無效的依據，《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》無法對合同的效力作出評判。最高人民法院《關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》第1條再次明確了這一點：“當事人在外商投資企業設立、變更等過程中訂立的合同，依法律、行政法規的規定應當經外商投資企業審批機關批準后才生效的，自批準之日起生效；未經批準的，人民法院應當認定該合同未生效。當事人請求確認該合同無效的，人民法院不予支持?！?br />
保險法及保監會相關規定并未規定外資保險公司股權轉讓協議或合資合同的生效條件，在筆者所接觸的外資保險公司股權轉讓協議或者合資合同中，經常發現有將保監會的審批作為合同的生效條件。雖然當事人意思自治下的上述約定并無問題，但從法律層面分析，則關于外商投資企業股權變更的相關規定與合同法、最高人民法院的司法解釋均存在沖突，應當遵循層級沖突適用規則，以上位法規定為準。因此，如無特殊約定，外資保險公司股權轉讓協議或者合資合同仍然應當是簽署后即可生效。

4、分改子

如上文所述，外國保險公司分公司作為一種極其特殊的外資保險公司，如果依據《公司法》，應當屬于外國公司分支機構?！豆痉ā返?93條第2款規定：“外國公司分支機構的審批辦法由國務院另行規定?！薄豆痉ā穼嵤┮褲M5年，國務院關于外國公司分支機構的審批辦法卻遲遲未能出臺。但對于外國財險公司分公司，保監會卻早已于2004年5月出臺《關于外國財產保險分公司改建為獨資財產保險公司有關問題的通知》，規定外資財產保險公司分公司只要開業滿一年，達到最低2億元的注冊資本要求，償付能力符合所在國或地區償付能力標準，無重大違法、違規行為，均可提出將分公司改建為外商獨資子公司的申請。該通知解決了困擾外資財產保險公司多年的牌照問題，自該通知發布至今已有十余家外國財產保險分公司改建為獨資財產保險公司。

但是，從法律上而言，分公司能夠直接改建為子公司嗎？按照《公司法》第196條規定：“外國公司在中國境內設立的分支機構不具有中國法人資格?！币虼?，分公司是不獨立核算的總公司的分支機構，不是獨立的企業法人；子公司是由母公司投資的獨立的企業法人，獨立核算，所以不可以從分公司直接變更為子公司，而是應當將原分公司注銷后新設為有限公司。保監會出臺上述規定，解決了外資保險公司的牌照困擾問題，卻與公司法的基本規定不符，也不屬于公司法第218條所允許的“有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定”。于是，保監會創造性的要求外國財產保險公司向社會公告因改建發生的有關民事責任由外國財產保險公司和改建后的獨資財產保險公司承擔連帶責任，以避免由于上述法律沖突造成出現四不像的結果。

由此可見，保監會關于外國保險公司分公司改制為獨資子公司的規定實際上是一種權宜的變通之計。

5、股東會及監事（會）

由于保監會規定與外商投資企業相關規定的不一致，外資保險公司的公司治理結構如何設置，是否應當設立股東會以及相應的監事（會）也成為懸而未決的法律問題。

《中外合資經營企業法》確立了董事會是中外合資經營企業的最高權力機構，且無須設立股東會。對于合資有限責任保險公司而言，其最高權力機構是股東會還是董事會則存在一定的爭議。有的合資有限責任保險公司公司章程規定了股東會與董事會的存在，但是股東會制度一直未能實際建立，保監會雖多次提出批評，但保險公司以其屬于中外合資有限責任保險公司，可以適用《中外合資經營企業法》的規定，由董事會作為最高權力機構，而無須設立股東會為由予以抗辯。那么，合資有限責任保險公司究竟依法是否應當設立股東會呢？

《保險法》第185條規定：“中外合資保險公司、外資獨資保險公司、外國保險公司分公司適用本法規定；法律、行政法規另有規定的，適用其規定?！倍P于外資保險公司的專門性規定并未明確提及股東會問題。保監會在《關于規范保險公司章程的意見》雖然規定了股東會的存在，但由于法律位階較低且不具有強制性效力，導致實踐中保險公司并未切實遵守。

從公司治理的角度看，保險公司的公司治理結構的完善性對于保險公司的穩健經營關系重大，是保監會一直以來密切關注的問題，外資保險公司仍應當設立股東會。但是股東會與董事會兩者地位孰高孰低？如果按照《中外合資經營企業法》，董事會是最高權力機構，股東會屈居于董事會之下的話，恐不適合公司的有效治理，雖然董事會的董事由股東選派，一定程度上也能夠表達股東會的意愿?！吨型夂腺Y經營企業法》規定董事會這最高權力機關是由于歷史過程中引進外資的特定考慮，時至今日已經需要予以進一步反思與完善，尤其是對于保險公司這種高度監管的企業，更是應當予以特殊性對待。

與關于是否需要設立股東會一樣，《中外合資經營企業法》與《中外合資經營企業法實施條例》并沒有規定中外合資經營企業需要設立監事（會），但2006年開始實施的《公司法》規定公司應當設立監事（會），這就造成了法律之間的適用沖突。

第一，從兩部法律的性質分析，《公司法》是普通法，《中外合資經營企業法》是《公司法》的特別法。從法律適用的角度來看，特別法優于普通法，即特別法另有規定的依照特別法，特別法沒有規定的依照普通法。依據這一規則，《公司法》中第218條規定：“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定?！倍吨型夂腺Y經營企業法》中并沒有是否設立監事（會）的規定。因此，對于在中外合資企業是否應設立監事（會）的問題，應當依照普通法，即《公司法》的規定辦理。

第二，遵循新法優于舊法的規則，中外合資企業同樣應依據《公司法》設立監事（會）。

第三，從《公司法》的調整范圍來看，調整范圍為中國注冊設立的有限責任公司或股份有限公司。而《中外合資企業法》明確規定，在中國設立的中外合資企業為有限責任公司的，符合《公司法》的調整范圍，受《公司法》調整。

2006年4月24日，國家工商行政管理總局、商務部、海關總署、國家外匯管理局聯合印發了《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》（工商外企字[2006]81號，以下簡稱《執行意見》），該《執行意見》中對中外合資企業是否需要設立監事（會）的條款描述不清，造成了一定的爭議，但不久之后針對相關的問題，國家工商總局外資局發布了《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》重點條款解讀指導意見，該文件第二條的規定進一步明確了中外合資企業應該設立監事（會），其內容為“二、關于外商投資的公司的組織機構問題?！秷绦幸庖姟犯鶕豆痉ā泛陀嘘P外商投資的法律，對不同類型的外商投資的公司的組織機構做了更為明確的區分：中外合資、中外合作的有限責任公司需按照有關規定設立董事會作為權力機構，公司的其他組織機構由公司章程依法規定；外商合資、外商獨資的有限責任公司和外商投資的股份有限公司的組織機構應當符合《公司法》的規定，建立健全公司的組織機構。各地對這一條款是否要求外商投資的公司設立監事會理解不一致，需要重點加以說明。根據《公司法》的規定，有限責任公司和股份有限公司應當設立監事會，只有股東人數較少或者規模較小的有限責任公司可以設一至兩名監事，不設監事會。由此可以看出，監事制度是《公司法》強制要求設立的，而有關外商投資的法律對此并沒有另外規定，因此，根據法律適用原則，所有類型的外商投資的公司應當設立監事制度，而對于監事制度的組織形式（監事會還是監事）、產生方式（選舉還是委派）、任期、職權等具體事宜可以由公司章程根據各自公司的情況進行規定。另外需要強調的是：根據法不溯及既往的原則，對于 2006年1月1日以前已經設立的外商投資的公司是否對章程進行修改，公司登記機關不宜做強制要求，可由公司自行決定，如果修改則報審批機關批準和登記機關備案?！?br />
該條款明確了中外合資企業應當設立監事機構，但在2006年1月1日以前設立的不作強制要求。因此，外資保險公司應當遵循上述規定。

三、法律適用沖突的解決

除上述股權管理方面外，外資保險公司同樣還有著其他一些較為特殊的制度，這些制度時常會體現出其與其他法律、法規適用上的沖突。

結合上文中提出的解決思路，從立法法角度，法律適用上的沖突可從如下方面予以解決：

第一、特別沖突適用規則。在同一效力層級上，當普通法與特別法的規定不一致而相沖突時優先適用特別法，即“特別法優于普通法”。即如果關于外商投資企業的特別法有特殊性規定的，則適用其規定，如無特殊性規定，仍應按照普通法的規定。如監事（會）的設置與權限問題，應當設立監事（會）。

第二、層級沖突適用規則。高層級法律規范優于低層次法律規范，但高層級法律授權低層級法律規范作出與高層級法律規范不同的規定除外。如外資保險公司的股權轉讓問題，一般應當認為股權轉讓協議與合資合同簽署后即可生效，當事人有其他約定除外。

第三、新舊法沖突適用規則。對新、舊法之間的沖突，適用規則應為新法優于舊法和原則上法律不溯及既往原則。如《外資保險公司管理條例》頒發晚于《中外合資經營企業法實施條例》，兩者不一致的應當以《外資保險公司管理條例》為準，當然這里同樣涉及特別沖突適用規則。

第四、對于一些目前無法依據法律適用沖突規則解決的問題，則需要立法部門與監管部門進一步明確其具體含義、或者明確法律適用依據。

回顧中國吸引外資、吸引外資保險公司的歷程，可以深刻體會出一些制度的制定，往往源于給予境外資本超國民待遇，或者屬于當時現實困境中的緩和之策。近幾年來，內資與外資逐漸地位平等，法律體系也逐漸趨同一致，期待關于外商投資企業、外資保險公司的法律適用沖突也將會逐漸解決，從而減少保險法律從業者在學習法律、實踐法律中的困惑。

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本文發表于《海商法保險法評論》(第四卷)，知識產權出版社，2011年8月份。

[①]詳見保監會網站：http://www.circ.gov.cn/web/site0/tab3060/i99831.htm

[②] 吳定富主編：《<中華人民共和國保險法>釋義》，中國財政經濟出版社，2009年第1版，第367頁。